Tutela: el mecanismo idóneo e ineficaz para luchar por los derechos fundamentales

La constituyente del 91 trajo consigo numerosos cambios y grandes avances en la protección de los derechos fundamentales y del Estado social de derecho.

Uno de estos mecanismos es la conocida tutela, que es una garantía constitucional con la que cualquier ciudadano, en todo momento y lugar, de carácter preferente y sumario podrá en nombre propio o por su representante, exigir la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier institución o autoridad pública.

La acción consiste en una protección amparada en un fallo de inmediato cumplimiento, que es susceptible de ser impugnado al juez competente y la revisión eventual de la Corte Constitucional. El carácter de preferente y sumario lo otorga la imposibilidad de otro medio de defensa judicial idóneo para esta acción ante un perjuicio irremediable, por ello el término de diez días para su resolución.

¿Qué sucede si no se cumplen estos fallos?

En estos casos, el ciudadano, amparado en el Decreto 2591 de 1991, debe presentar ante el juez de conocimiento, lo que se conoce como incidente de desacato  que es una figura jurídica que el legislador dejó a disposición y a salvaguarda de la autoridad judicial los incumplimientos a las providencias.

Esta es una manifestación escrita que pone de conocimiento que si bien el juez falló a favor del usuario, la entidad no ha procedido a hacer el reconocimiento del derecho y la acción u omisión pertinente para su garantía. De no ser así, el representante legal de la entidad será sancionado hasta con 6 meses de arresto y multado hasta por 20 salarios mínimos.

La tutela en materia de salud,  se ha convertido no solo en el medio idóneo sino en el arma de los usuarios para acceder al servicio de salud, los tratamientos médicos, procedimientos quirúrgicos, medicamentos y suministros en pro del derecho fundamental a la Salud y a la vida.

Al parecer, el concepto de idoneidad del mecanismo aplica en estricto sentido sobre la utilidad del mismo y no sobre la eficacia que se busca con ella. En Colombia las EPS son objetos de demandas y tutelas constantes por la no prestación del servicio de salud o la indebida prestación de este, pero no vemos las sanciones a los representantes legales por tales acciones u omisiones.

Opinion y Salud,  en su papel de especialista en temas de salud en Colombia, ha registrado numerosas veces hechos en los que las tutelas e incidentes de desacatos de muchas EPS del país han sido el tema central.

Recientemente estos casos se concentraron en el municipio de Cúcuta, Norte de Santander y consideramos que vale reseñar para recordarle a nuestros lectores cómo las entidades objeto de estas medidas se comportan frente a la necesidad de los usuarios quienes deben una y otra vez acudir a este mecanismo.

De las EPS y otros dolores de cabeza

Las batallas jurídicas crecen a diario y casos como los de Zarith López Sanguino, confirman que el tema es, más que cierto, un triste dolor de cabeza para muchas familias de Colombia, como la de Zoraida del Carmen Sanguino, la mamá de la pequeña.

Esta madre inocente dice en su entrevista “que no es que la EPS no quiera atenderla, es que la IPS no le hace caso a las órdenes que le mandan”, desconociendo que toda la responsabilidad la lleva a cuestas la Entidad Promotora de Salud, que no debe esperar siquiera a que el paciente presente tutelas para cumplir su deber institucional.

Así lo recordó hace poco el mismo Superintendente Nacional de Salud. Lea la noticia sobre la sanción a Nueva EPS en la que Luis Fernando Cruz Araújo aseguró sobre la tutela:  “… ésta no debe ser la vía para que un afiliado pueda acceder a la prestación efectiva de los servicios de salud que deben ser garantizados en primer momento por su asegurador”.

Las  palabras recurrentes en las notas desarrolladas por las periodistas de la revista sobre casos de madres y padres que enfrentan toda clase de infortunios al buscar el bienestar de sus hijos enfermos son “lucha”, “batalla jurídica” y “amor”.

Por ejemplo Sandra Cuéllar lucha a diario con su IPS y la Nueva EPS por amor a su hija Lina María Angulo Cuéllar, quien tenía dos años de edad y fue diagnosticada con una Ezquicenfalia Cerrada Bilateral. La batalla sin cuartel la mantiene en Cúcuta, desde 2001.

Los casos se repiten en las vidas de Sergio Daniel Aranda Villanueva y su mamá Martha Liliana Villanueva, esta vez la lucha es por un implante coclear.

Para Sharith Santander Parada su mamá es su gran escudo. Tatiana Parada, sabe perfectamente lo que es tener que emprender una lucha en contra del sistema de salud para que a su hija, Sharith quien hoy tiene 9 años y padece parálisis cerebral espástica, se le garantice el acceso a los servicios que requiere en el tratamiento de su enfermedad.

Los casos de Paola Valentina Pallares Durán  y Hamilton Sleider Ayala Jaimes son los de aquellos pacientes con padecimientos crónicos, que después de años de estar asistiendo a los controles, citas, especialistas, tratamientos, cirugías y terapias, nunca dejan de necesitar atención y por ello sus mamás, quienes jamás se cansan de luchar para conservar su salud lo mejor que su estado lo permita, desearían que no fuera el mismo sistema de salud el que le pusiera los peores obstáculos.

Los casos son inumerables en el país, pero alcanzamos a registrar también el incansable amor de Maribel Caicedo Rivera por su madre y nieta, Ana Cecilia Rivera de Caicedo y Astrid Carolina González Ramírez , la primera fallecida por un procedimiento que no alcanzaron a hacerle y la segunda a quien toda la vida va a necesitar apoyo incondicional.

En este panorama queda la insatisfacción de saber que a pesar de que el legislador creó el mecanismo de tutela para la salvaguarda de los derechos fundamentales, muchas de las EPS no acatan las decisiones del estado al incumplir con su objeto social de prestar el servicio, peor aún al saber que ni siquiera la exposición a sanciones de tipo penal y pecuniaria en la que incurren los representantes legales es óbice para que cumplan su función de gestión a la prestación del servicio de salud.

La intención del Estado social de derecho quedó corta para las actuaciones de las EPS del país, como se evidencia en el oprobioso rankin de EPS sobre empresas  que más tutelas han alcanzado, y qu es encabezada por Savia Salud con más de 17mil tutelas y alrededor de 9 mil desacatos, seguido por Medimas, que en los últimos cinco meses y a pesar de estar intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, ha recibido más de 4 mil desacatos.